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SEC propose une réglementation étendue des fonds privés

Par Justin Kam

Publié le 16 Avril 2022

L’article suivant a été publié par Sudrania Fund Services en collaboration avec l’Alternative Investment Management Association le 12 avril 2022 et peut être consulté ici.

Le 9 février 2022, la Securities and Exchange Commission des États-Unis (la « SEC ») a publié le communiqué n° IA-5955, qui proposait des règles (« Règles proposées ») en vertu de la Loi sur les conseillers en placement de 1940 (la « Loi sur les conseillers »). Les règles proposées, si elles sont adoptées, pourraient très bien changer le paysage réglementaire pour les conseillers en fonds privés et pourraient exiger des conseillers en fonds privés qu’ils réorganisent leurs fonctions d’exploitation, de négociation, de conformité et de déclaration.

Les fonds privés sont des émetteurs qui seraient considérés comme une société d’investissement en vertu de la Loi sur les sociétés d’investissement de 1940, telle que modifiée (la « Loi sur les sociétés d’investissement »), mais pour l’article 3(c)(1) ou 3(c)(7) de cette Loi sur les sociétés d’investissement.

Le président de la SEC, Gary Gensler, a déclaré que les règles proposées accroîtraient la transparence et assureraient la comparabilité pour les investisseurs de fonds privés et interdiraient aux conseillers en fonds privés de se livrer à un certain nombre d’activités contraires à l’intérêt public et à la protection des investisseurs.

Il est important de noter que la commissaire de la SEC, Hester Peirce, s’opposant aux règles proposées, a noté que, si les règles proposées sont adoptées, la SEC consacrera des ressources d’examen et d’application de la loi pour s’assurer que les conseillers en fonds privés respectent les nouvelles exigences. Bien que le commissaire Peirce estime que les règles proposées ne sont pas nécessaires parce que les investisseurs dans les fonds privés sont bien représentés et peuvent se débrouiller seuls, la motivation de la SEC pour les règles proposées semble être fondée sur son observation selon laquelle les investissements dans les fonds privés sont souvent opaques et que les conseillers en fonds privés ne fournissent souvent pas aux investisseurs des informations suffisamment détaillées sur les investissements dans les fonds privés.

Une partie des règles proposées s’appliquerait également aux conseillers en fonds privés qui ne sont pas enregistrés auprès de la SEC, ce qui comprendrait les conseillers en déclaration exemptés, les conseillers inscrits auprès de l’État et d’autres conseillers en fonds privés qui ne sont pas soumis à des exigences de déclaration ou d’enregistrement.

Règles proposées applicables aux conseillers en fonds privés inscrits auprès de la SEC

Règle de déclaration trimestrielle

La règle des relevés trimestriels exigerait que les conseillers en placement inscrits auprès de la SEC auprès de fonds privés préparent (ou demandent à un tiers de préparer) des relevés trimestriels qui comprennent certaines informations, sous forme de tableau, concernant les frais, les dépenses, les paiements à des personnes liées et le rendement de tout fonds privé que le conseiller en placement inscrit conseille. Dans le cas des « fonds liquides », le relevé trimestriel doit fournir des rendements totaux nets annuels depuis leur création, des rendements totaux nets annuels moyens sur des périodes prescrites et des rendements totaux nets trimestriels pour l’année civile en cours. Pour les « fonds illiquides », l’état doit fournir le taux de rendement interne brut et net et le multiple brut et net du capital investi pour le fonds illiquide afin de saisir le rendement depuis la création du fonds jusqu’à la fin du trimestre civil en cours. Les relevés trimestriels doivent être distribués aux investisseurs de fonds privés dans les 45 jours suivant chaque trimestre civil. (à compter du deuxième trimestre civil des résultats d’exploitation d’un fonds) [1].

Règle des détachements dirigés par un conseiller

La règle des détachements dirigés par des conseillers exigerait que les conseillers en placement inscrits auprès de la SEC auprès de fonds privés obtiennent une opinion d’équité, d’un fournisseur indépendant, sur l’équité du prix offert au fonds pour les actifs vendus dans le cadre de toute transaction secondaire dirigée par un conseiller et qu’ils fournissent cet avis d’équité aux investisseurs du fonds avant la transaction. En outre, un résumé de toute relation d’affaires importante que le conseiller ou l’une de ses personnes liées a, ou a eue au cours des deux dernières années, avec le fournisseur d’opinion indépendant doit être fourni aux investisseurs de fonds. L’objectif de cette disposition est de fournir une vérification contre les conflits d’intérêts d’un conseiller dans la structuration et la conduite d’une transaction dont il peut tirer profit aux dépens des investisseurs de fonds privés.

Une opération secondaire dirigée par un conseiller est toute transaction initiée par le conseiller ou l’une de ses personnes liées qui offre aux investisseurs de fonds privés le choix de (1) vendre tout ou partie de leurs intérêts dans le fonds privé; ou (2) convertir ou échanger tout ou partie de leurs intérêts dans le fonds privé contre des intérêts dans un autre véhicule conseillé par le conseiller ou l’une de ses personnes liées.

Modification de la règle des livres et registres

Afin de faciliter la capacité de la SEC d’évaluer la conformité des conseillers aux règles proposées, les règles proposées comprennent des modifications à la règle des livres et registres en vertu de la Loi sur les conseillers, qui, si elle est adoptée telle que proposée, obligerait les conseillers en placement inscrits auprès de la SEC à conserver les documents suivants :

  • une copie de tout relevé trimestriel distribué aux investisseurs du fonds conformément à la règle proposée sur les relevés trimestriels, ainsi qu’un enregistrement de chaque destinataire, la ou les dates d’envoi du relevé, l’adresse et les modes de livraison;
  • tous les documents prouvant la méthode de calcul pour toutes les dépenses, paiements, allocations, remises, compensations, renonciations et rendement énumérés sur tout relevé trimestriel présenté conformément à la règle proposée sur les relevés trimestriels; et
  • tous les livres et registres étayant la détermination du conseiller selon laquelle le fonds privé qu’il gère est un fonds liquide ou un fonds illiquide conformément à la règle proposée pour les états trimestriels.

Règle d’audit des fonds privés

La règle d’audit des fonds privés exigerait que les conseillers en fonds privés enregistrés auprès de la SEC obtiennent un audit annuel (et lors de la liquidation du fonds) des états financiers du fonds et effectuent ces audits aux investisseurs du fonds privé.

Modifications aux règles de conformité

Les modifications apportées aux règles de conformité exigeraient que tous les conseillers en placement inscrits auprès de la SEC documentent leurs examens annuels.

Règles proposées applicables à tous les conseillers en fonds privés

Règle sur les activités interdites

  • La règle sur les activités interdites interdirait à tous les conseillers en fonds privés de se livrer à certaines pratiques de vente, conflits d’intérêts et accords de rémunération que la SEC estime contraires à l’intérêt public et à la protection des investisseurs. La Règle sur les activités interdites interdirait :
  • Facturer les frais et dépenses suivants à un fonds privé ou à un investissement de portefeuille : frais de surveillance accélérée; les honoraires ou dépenses associés à un examen ou à une enquête du conseiller ou de ses personnes liées par des autorités gouvernementales ou réglementaires; les frais ou honoraires de réglementation ou de conformité du conseiller ou de ses personnes liées; ou les frais et dépenses liés à un investissement de portefeuille au prorata lorsque plusieurs fonds privés et autres clients conseillés par le conseiller ou ses personnes liées ont investi (ou proposent d’investir) dans le même investissement de portefeuille;
  • Réduire le montant de toute récupération de conseiller du montant de certains impôts;
  • Demander le remboursement, l’indemnisation, la disculpation ou la limitation de sa responsabilité par le fonds privé ou ses investisseurs pour un manquement à l’obligation fiduciaire, un méfait délibéré, de la mauvaise foi, de la négligence ou de l’imprudence dans la fourniture de services au fonds privé; et
  • Emprunter de l’argent, des titres ou d’autres actifs de fonds, ou recevoir une extension de crédit, d’un client de fonds privé.

Si la Règle sur les activités interdites est adoptée, les conseillers en fonds privés seraient bien avisés de consulter un conseiller juridique pour examiner leurs politiques et pratiques en matière de dépenses et d’indemnisation afin de s’assurer de la conformité à toute règle promulguée et de s’assurer que toute mise à jour de leurs documents juridiques est effectuée, au besoin.

Règle de traitement préférentiel

Dans le but de réduire considérablement les accords de lettres d’accompagnement, la règle du traitement préférentiel interdirait à tous les conseillers en fonds privés d’accorder un traitement préférentiel à certains investisseurs en ce qui concerne les droits de rachat ou de transparence préférentielle ou les informations sur les avoirs ou les expositions de portefeuille. Un autre traitement préférentiel ne peut être accordé aux investisseurs que si le conseiller fournit des informations écrites sur ce traitement préférentiel aux investisseurs potentiels et actuels. Si elle est adoptée telle que proposée, la règle du traitement préférentiel exigerait qu’un conseiller décrive spécifiquement le traitement préférentiel afin de transmettre sa pertinence aux autres investisseurs. Par exemple, un conseiller devrait décrire spécifiquement les accords de frais favorables accordés à certains investisseurs plutôt que de simplement divulguer que certains investisseurs paient des frais moins élevés que d’autres.

Dans le communiqué proposé, la SEC indique que les conditions considérées comme préférentielles dépendent de faits et de circonstances spécifiques. La règle de traitement préférentiel proposée vise à protéger les investisseurs en interdisant certains types de traitement préférentiel qui ont un effet négatif important sur d’autres investisseurs qui sont contraires à l’intérêt public et à la protection des investisseurs.

PROPOSITION DE VALEUR SUDRANIA

Sudrania est un administrateur de fonds polyvalent et un leader mondial dans la révolution du back-office administratif grâce à une technologie et une automatisation spécialisées basées sur le cloud. Nous sommes un chef de file dans la fourniture de services d’administration de fonds pour la crypto-monnaie et d’autres fonds d’actifs numériques. Les actifs numériques et les crypto-monnaies sont uniques, et il est important d’avoir un administrateur de fonds qui les comprend et qui a une connectivité avec les différents échanges cryptographiques pour évaluer et comptabiliser efficacement ces actifs. Nous avons une connectivité API directe à plus de 80 échanges et pouvons rapidement en établir de nouveaux que nos clients souhaitent utiliser. Nous offrons des calculs quotidiens indépendants d’évaluation et de VNI, le calcul et le suivi des performances complexes, des frais de gestion et autres, la maintenance quotidienne du grand livre, des rapports détaillés pour soutenir les éléments du grand livre général et l’évaluation des actifs numériques conformément aux exigences du fonds.

Si les règles proposées sont adoptées, sous leur forme actuelle ou modifiée, Sudrania estime que nous sommes particulièrement bien placés pour aider les conseillers en fonds privés à se conformer à certaines dispositions des règles proposées.En particulier, nous sommes en mesure de personnaliser efficacement les relevés des investisseurs de manière transparente pour englober toutes les exigences d’une règle de relevé trimestriel promulguée et sommes en mesure de tenir et de produire les enregistrements requis au nom des fonds de manière efficace.

À propos de l’auteur: Justin Kam, Esq. est conseiller en conformité chez Sudrania Fund Services Corp. M. Kam est membre en règle du barreau de Floride et possède plus de 20 ans d’expérience en matière de conformité et d’expertise juridique. Sudrania Fund Services Corp. est un administrateur multi-classes et un leader mondial dans la révolution de l’administration de back-office grâce à une technologie et une automatisation spécialisées basées sur le cloud.

[1] « Fonds illiquide » désigne un fonds privé qui : (i) a une durée de vie limitée ; ii) ne lève pas continuellement de capitaux; (iii) n’est pas tenu de racheter des intérêts à la demande d’un investisseur; iv) a pour stratégie d’exploitation prédominante le rendement du produit de la cession des investissements aux investisseurs; (v) a des possibilités limitées, le cas échéant, pour les investisseurs de se retirer avant la résiliation du fonds; et (vi) n’acquiert pas systématiquement (directement ou indirectement) dans le cadre de sa stratégie d’investissement des titres négociés sur le marché et des instruments dérivés. Un « fonds liquide » est un fonds privé qui n’est pas un fonds illiquide.